ذکر مثالی در این باب تا حدی مفهوم پیشبینی آثار ناشی از نقض را روشن میسازد: پیمانکاری متعهد به ساخت و نصب تعدادی ماشین آلات پیچیده میشود، بدون اینکه بتواند پیشبینی کند انجام تعهد حتی به نحو مطلوب اما با اندکی تأخیر، نفع خریدار را از اجرای قرارداد از بین میبرد؛ زیرا خریدار نصب ماشین آلات را فقط برای اجرای قراردادی میخواهد که با شخص ثالث منعقد ساخته است. قراردادی که در آن رعایت مواعد و زمان انجام تعهد بسیار حیاتی است.
علی رغم اینکه تأخیر فروشنده سبب میشود قرارداد منعقده فیمابین خریدار و ثالث به دلیل تحقق نقض اساسی فسخ شود، خریدار نخست نمیتواند به استناد ماده ۲۵، قرارداد خود را با فروشنده فسخ کند؛ چرا که فروشنده نمیتوانست این موضوع را پیشبینی کند و در قرارداد نیز تصریحی بدان نشده بود.(حسینی، ۱۳۹۱ : ۴۴) (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۲۹)
۲- زمان پیشبینی یا قابلیت پیش بینی ضرر
پرسش دومی که در این قسمت قابل طرح است، مربوط به تشخیص زمان پیشبینی یا قابلیت
پیشبینی آثار ناشی از نقض است. یعنی برای احراز اینکه آیا نقض کننده آثار عهدشکنی خویش را پیشبینی کرده یا میبایست پیشبینی میکرد، چه زمانی را باید ملاک عمل قرار داد:
زمان انعقاد قرارداد یا زمان نقض آن؟ چه بسا، آثاری که به هنگام انعقاد عقد قابل پیشبینی نیست، ولی در زمان نقض قرارداد به آسانی میتوان آن ها را پیشبینی کرد. در ماده ۱۰ کنوانسیون لاهه ۱۹۶۴ صراحتاً «زمان انعقاد قرارداد» به عنوان مبنای پیشبینی آثار ناشی از نقض پذیرفته شده بود. یعنی نقض در صورتی اساسی محسوب میشد که نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد میدانست یا میبایست بداند که یک فرد معقول و متعارف، چنانچه نقض قرارداد و آثار آن را پیشبینی میکرد، مبادرت به انعقاد قرارداد نمینمود. اما در کنوانسیون حاضر نسبت به این موضوع سکوت اختیار شده است .
بسیاری از نویسندگان بر این عقیدهاند که برای احراز تحقق شرط مندرج در ماده ۲۵ راجع به قابلیت پیشبینی آثار ناشی از نقض باید زمان ارتکاب نقض قرارداد را ملاک عمل قرارداد .
به دلایل متعدد ممکن است قبول این نظریه معقولتر و قابل دفاعتر به نظر برسد. زیرا:
اولاً: در لحظه انعقاد قرارداد فرض این است که طرفین بیش از همه به اجرا میاندیشند نه به نقض، کما اینکه واقعیت نیز در غالب موارد چنین است، لذا این انتظار از طرف قرارداد که به جای اندیشیدن به اجرای قرارداد، در فکر این باشد که نقض چنین قراردادی، چه آثاری برای طرف مقابل در پی خواهد داشت، چندان معقول به نظر نمیرسد.
ثانیاًً: شخص آثار انجام هر عملی را به طور طبیعی به هنگام انجام آن عمل پیشبینی میکند یا
می باید پیشبینی کند نه قبل ازآن . آثار نقض قرارداد را نیز عهدشکن باید به هنگام نقض در نظر گرفته و با اوضاع و احوال و شرایط موجود بسنجد نه به وقت انعقاد قرارداد. چطور میتوان از شخص، انتظار پیشبینی آثار انجام عملی را داشت که هرگز قصد انجام آن را در آن زمان نداشته است.
ثالثاً: سکوت تدوین کنندگان کنوانسیون در خصوص موضوع و به تعبیر دقیقتر حذف ضابطه «زمان انعقاد قرارداد» مندرج در ماده ۱۰ کنوانسیون لاهه ۱۹۶۴، خود حکایت از آن دارد که قصد تدوین کنندگان کنوانسیون حاضر پذیرش مبنای مورد قبول کنوانسیون لاهه نبوده است.
رابعاً : انتخاب «زمان انعقاد قرارداد» این تالی فاسد را نیز در پی دارد که ممکن است در مواردی شخص مسئول اعمالی که آثار آن را در زمان انجام عمل پیشبینی میکند، نباشد. مثل موردی که شخص در زمان انعقاد قرارداد به هر دلیل قادر به پیشبینی آثار نقض نیست ولی در زمان ارتکاب نقض که ممکن است ماهها بعد اتفاق بیفتد، میتواند کلیه آثار آن را پیشبینی کند.
خامساً : پذیرش «زمان انعقاد قرارداد» به عنوان مبنای کار و عدم توجه به «زمان ارتکاب نقض» با اصل حسن نیت نیز که در بند ۱ ماده ۷ کنوانسیون بدان تصریح شده است منافات دارد؛ زیرا به موجب این اصل طرفین هم در مرحله انعقاد و هم در مرحله اجرا ملزم به رعایت حسننیت میباشند. اعتقاد به عدم تحقق نقض اساسی به صرف غیرقابل پیشبینی بودن آثار آن در زمان انعقاد، به رغم پیشبینی آثار آن در زمان نقض، مؤید این معنا است که متعهد میتواند با تکیه بر قابل پیشبینی نبودن آثار نقض در زمان انعقاد، اقدام به نقض اساسی قرارداد بکند با اینکه در این هنگام میداند که عمل او چه خسارت هنگفت و گزافی به طرف قرارداد وارد میسازد.
به رغم آنچه گفته شد، نظریه «زمان انعقاد قرارداد» نیز چندان خالی از قوت نیست و حتی شاید بتوان ادعا کرد که بر نظریه قبلی ترجیح دارد؛ زیرا همان طور که برخی از حقوق دانان نیز اشاره کردهاند؛ وقتی عامل تعیین کننده برای تحقق نقض اساسی، منافع زیاندیده به موجب شروط قرارداد است، طبیعی است که زمان انعقاد قرارداد نیز ملاک و مبنای پیشبینی آثار ناشی از نقض قرار گیرد. درست است که اصولاً طرفین به هنگام انعقاد قرارداد به فکر اجرا هستند نه نقض ولی این امر مانع از آن نیست که هر یک از آن ها در همان زمان آثار ناشی از نقض احتمالی خود را که ممکن است به دلایل مختلف در آینده صورت پذیرد، بسنجد.
این سنجش و ارزیابی به معنای قصد نقض قرارداد در آینده نیست. به علاوه اطلاعات موجود به هنگام قرارداد است که پیشبینی امور را ممکن میسازد، هر چند که ممکن است در موارد استثنایی اطلاعات پس از عقد نیز مدنظر قرار گیرد. در قراردادهای تجاری به ویژه در عرصه بینالمللی همه چیز بر اساس محاسبه و برنامه ریزی دقیق اقتصادی صورت میگیرد و به هنگام انعقاد عقد طرفین باید بدانند و دقیقاً محاسبه کنند که اجرای قرارداد چه منافعی برای آن ها به دنبال دارد و نقض آن چه هزینه هایی را بر آنان تحمیل خواهد کرد.
نقضی که الزاماًً با سوءنیت یا تقصیر توأم نبوده و ممکن است در اثر تغییر شرایط اقتصادی واقع شود. وانگهی ماده ۷۴ در موردی مشابه در مبحث مطالبه خسارت ناشی از نقض، «زمان انعقاد قرارداد» را به عنوان مبنای قابلیت پیشبینی پذیرفته است. با توجه به اینکه فسخ نیز در کنوانسیون، همانند مطالبه خسارت، یکی از شیوه های جبران خسارت ناشی از نقض به معنای عام است، لذا به نظر میرسد تدوین کنندگان کنوانسیون با انتخاب این ضابطه در ماده ۷۴، زمان انعقاد قرارداد را برای پیشبینی آثار حاصل از نقض مناسبتر و معقولتر تشخیص دادهاند.
با این حال، نقض عهد با علم واقعی به آثار آن به هنگام نقض، به دلیل برخورد با اصل حسن نیت که در ماده ۷ کنوانسیون رعایت آن الزامی اعلام شده است، موجب مسئولیت طرف نقض کننده و تحقق نقض اساسی است هر چند که این آثار به هنگام انعقاد قابل پیشبینی نبوده باشد.
