۴- ثبت شدن ملک در دفتر املاک اداره ثبت اسناد املاک به نام مرتکب- در این خصوص رأی وحدت رویه شماره ۱۳/۹/۳۸/۴۲۵۳ اشعار میدارد: «تحقّق وقوع بزه ثبت ملک متصّرفی غیر موضوع ماده ۱۰۹ قانون ثبت موکول به ثبت آن ملک به نام متقاضی در دفتر املاک می باشد… » و مطابق ماده ۲۱ قانون ثبت «پس از اتمام عملیات مقدماتی ثبت، ملک در دفتر املاک ثبت شده و سند مالکیت مطابق ثبت دفتر املاک داده می شود».[۳۴]
رکن مهم عنصر مادی این جرم در آن است، که لحظه تقاضای ثبت، باید ملک مورد تقاضا در مالکیت و تصرف مالک باشد، متقاضی ثبت تظاهر کند که در مالکیت و تصرف اوست نه مالک واقعی، زیرا اگر هنگام تقاضای ثبت ملک در تصرف متقاضی ثبت باشد. تصرف متقلبانه و تظاهر به تصرف معنی ندارد و وسیله متقلبانه که همان تظاهر به تصرف است تحقق پیدا نمیکند. کلیات عنصر مادی این جرم از تقدیم تقاضانامه ثبت به اداره ثبت محل شروع شده و به ثبت ملک در دفتر املاک و صدور سند مالکیت خاتمه مییابد عنصر مادی تکمیل میشود.
صرف تقاضای ثبت، موجب تحقق کامل رکن مادی جرم نیست، تا زمانی که ملک در دفتر املاک بنام متقاضی ثبت نشود و سند بنام او صادر نگردد، جرم کلاهبرداری تحقق نمییابد. از واژه «هرکس» در این ماده نیز استنباط میکنیم که هر کس لفظ عام است و شامل همه اشخاص اعم از حقیقی، حقوقی، نهادها، ادارات، مؤسسات، دولت وغیره میگردد.
ه) امتناع از قید حق غیر در اظهار نامه
طبق ماده ۱۱۶قانون ثبت در مورد املاکی که به رهن یا به یکی از عناوین مذکوره در ماده ۳۳ انتقال داده شده، راهن یا انتقالدهنده مکلف است حق طرف را در ضمن اظهارنامهی خود قید نماید. در صورتی که راهن یا انتقالدهنده به این تکلیف عمل ننموده مرتهن یا انتقالگیرنده میتواند تا یک سال از تاریخ انقضای مدت حق استرداد یا رهن، به وسیله اظهارنامهی رسمی حق خود را مطالبه کند. هر گاه در ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، راهن یا انتقالدهنده حق طرف را نداد، کلاهبردار محسوب و با رعایت مواد ۱۱۱ و ۱۱۲ و ۱۱۳ مطابق ماده ۱۱۴ با او رفتار خواهد شد.
اگر اخطار قبل از انقضای مدت حق استرداد و یا رهن به عمل آمده باشد، راهن یا انتقالدهنده وقتی مجرم خواهد بود که در صورت بقای ملک به ملکیت او، حق طرف را تا ده روز پس از ابلاغ اظهارنامه در اداره ثبت تصدیق ننماید و در صورتی که ملک به ملکیت او باقی نباشد، وقتی مجرم محسوب خواهد شد که تا ده روز پس از انقضای مدت حق استرداد یا رهن، حق مرتهن یا انتقالگیرنده را تأدیه نکند.
تبصره: مرتهن که در ظرف مدت یک سال اخطار سند مذکور در فوق را نکرده مادام که مرور زمان منقول شامل طلب نشده حق مطالبه طلب خود را خواهد داشت.
مفاد ماده ۱۱۶ قانون ثبت در مورد املاک در رهن یا املاک با حق استرداد است. هنگامی که شخصی ملک خود را در رهن دیگری قرار میدهد یا نسبت به ملک خود معامله با حق استرداد انجام میدهد و در عین حال از طریق دادن اظهارنامه ثبتی تقاضای ثبت همان ملک را میکند باید در اظهارنامه ثبتی خود حقوق مرتهن یا انتقال گیرنده در معامله با حق استرداد را لحاظ نماید. چنانچه حقوق صاحبان حق را نادیده بگیرد وبه ثبت اطلاع ندهد، آن ها میتوانند بااظهارنامه ثبتی ازراهن یا انتقال دهنده حق خود را مطالبه کنند، اگر حق آن ها داده نشود، مستنکف که همان راهن یا انتقال دهنده، به عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار میگیرد.
باید گفت که رکن مادی جرم موضوع ماده فوق از اجزایی به شرح ذیل تشکیل میشود:
۱- انجام ندادن تکلیف قانونی که راهن یا انتقال دهنده طبق قانون ثبت مکلّف به انجام آن میباشند. این تکلیف قانونی همانا درج و ذکر حقوق مرتهن و انتقال گیرنده در تقاضانامه و اظهار نامه ثبت ملک میباشد.
۲- مطالبه حق مکتسبه خود از جانب مرتهن و انتقال گیرنده. عدم انجام تکلیف قانونی مقّرره توسط راهن یا انتقال دهنده نافی ایفای وظیفه قانونی مرتهن یا انتقال گیرنده که همانا مطالبه حق قانونی و مکتسبه خود ظرف مدت تعیین شده قانونی «تا یک سال از تاریخ انقضا مدّت حق استرداد یا رهن» راجع به ملک مورد معامله با حق استرداد نمیشود. به تعبیر واضحتر مرتهن و انتقال گیرنده باید حق قانونی و مکتسبه خود ناشی از معامله منعقده با راهن و انتقال دهنده در ملک کذایی را از افراد اخیرالذکر مطالبه کند.
۳- مطالبه حق باید به وسیله اظهار نامه رسمی باشد. بنابرین مطالبه حق به طور شفاهی یا با نوشتهای به غیر از اظهار نامه، هیچ گونه حقی را برای مرتهن و انتقال گیرنده ایجاب نمینماید.
۴- با وجود گذشت و انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، راهن یا انتقال دهنده حق طرف ذی حق (مرتهن و انتقال گیرنده) را ندهد این مورد مهمترین جزء رکن مادی جرم میباشد. زیرا با تحقّق این جزء است که رکن مادی جرم ثبتی «اسناد و املاک» مندرج در ماده ۱۱۶ قانون ثبت تکمیل میشود.
بدیهی میکند چنانچه راهن یا انتقال دهنده حق مرتهن و انتقال گیرنده را پس از ابلاغ اظهارنامه اداء، تصدیق و تأیید نماید، جرم مورد بحث موضوعیت پیدا نمیکند. حال چنانچه اخطاریه مدنظر قانونگذار قبل از انقضای مدّت حق استرداد و یا رهن بعمل آمده باشد، راهن یا انتقال دهنده وقتی مجرم محسوب میشوند که مالکیت اینان نسبت به ملک مورد تنازع باقی باشد و با وجود بقای مالکیت، مشار الیهم حق مرتهن و انتقال گیرنده را تصدیق ننماید و چنانچه ملک به ملکیت راهن یا انتقال دهنده باقی نباشد، اینان در صورتی مجرم خواهند بود که تا ده روز پس از انقضای مدّت حق استرداد یا رهن، حق مرتهن یا انتقال گیرنده را تأدیه نکنند.[۳۵]
این امتناع از ادای حقّ به ذی حق و تصدیق ننمودن حقّ مرتهن و انتقال گیرنده فعل منفی و به تعبیر دیگر ترک فعل میباشد. فلذا جرم موضوع ماده ۱۰۹ قانون ثبت از جمله جرائم نادر است که رکن مادی آن را ترک فعل تشکیل میدهد.
ایرادی که به نظر میرسد کلاهبرداری جرمی عمدی است که با فعل مثبت تحقق مییابد نه ترک فعل، کلاهبردار باید عمدا اعمال متقلبانهای را به صورت مثبت انجام میدهد، که آن عملیات متقلبانه مثبت، منجر به بردن مال غیر شود.
در این ماده مشاهده میشود چنانچه راهن یا انتقال دهنده از تکلیف خود که همان اطلاع به ثبت از طریق اظهارنامه است امتناع کند مرتکب ترک فعل شده و ترک وظیفه و تکلیف کرده این ترک فعل تا ترک تکلیف فعل منفی است. عدم ذکر حق مرتهن یا منتقل الیه دراظهار نامهی ثبتی یک فعل منفی است. یک ترک فعل است، چون جرم کلاهبرداری به صورت ترک فعل تحقق نمییابد لذا حمل عنوان کلاهبرداری بر این جرم، یعنی جرم امتناع از رد حق به صاحب حق، دشوار به نظر میرسد.
و) کتمان حقوق ثبتی در حوادث غیر مترقبه
