ز- طلق بودن مال مشاع
آخرین شرایط صحت تقسیم، آن است که مال مشاعی طلق باشد. چنانچه مال موضوع تقسیم یا افراز موقوفه باشد، نمی توان آن را تقسیم یا افراز کرد، ولی اگر موقوفه با ملک به حالت اشاعه باشد، مالک می تواند درخواست افراز سهم خودرا از موقوفه نماید. لذا ماده ۵۹۷ ق.م مقرر نموده : «تقسیم ملک از وقف جایز است، ولی تقسیم مال موقوفه بین موقوف علیهم جایز نیست».
زیرا مالک مشاع، بر عین و منفعت آن حق دارد، ولی موقوف علیهم نسبت به عین حقی ندارند و تقسیم عین موقوفه، علاوه بر اینکه برای آنان فاقد منفعت عقلایی مشروع است، برای نسل بعدی ممکن است زیانبار باشد. لذا تقسیم مال موقوفه ممنوع است[۳۵]. بر همین اساس منافع مال مشاع در صورتی که ، موقوفه باشد، به صورت مهایات یا افراز منافع نمی توان در اختیار یکی از مالکین مشاعی یا شخص ثالثی قرار داد. مگر اینکه مال موقوفه را از بین اموال مشاعی افراز نمود، سپس بقیه اموال اگر حالت اشاعه داشته باشد بحث تقسیم و یا افراز با شرایط مذکورمی توان مطرح نمود.
بعد از آنکه تقسیم با شرایط مذکور صحیحاً واقع شد، حق مالکیت مشاعی هر شریک نسبت به کل مشاع، تبدیل به مالکیت مفروز نسبت به حصه معین او می شود. در نتیجه هر شریک نسبت به حصه دیگران بیگانه و نسبت به سهم خود مالک مفروز می شود، و هیچ یک حق ندارند در حصه دیگری تصرفی کند. بنابرین با وقوع تقسیم مالکیت مشاعی هر شریک نسبت به آن تبدیل به مالکیت مفروزی نسبت به حصه و سهم معین خود می شود.
گفتار دوم:مفهوم افراز منافع و مهایات
بند نخست: مفهوم افراز و تفکیک
بررسی ترمولوژی تفکیک و افراز نشان میدهد که استفاده از الفاظ و لغات تفکیک و افراز در معانی خود با آنچه که در اقدامات عملی و نتیجه گیری با آن روبرو میشدیم بی ارتباط نیست. لذا فهم دقیق از معانی این لغات در تبیین هر چه بهتر بحث به ما کمک می کند تا یک تحقیق کامل را ارائه نماییم و با استنباط از این مباحث، مبحث موضوع نوشتار را بهتر و جامعتر تکمیل و ارائه گردد.
الف –مفهوم تفکیک
تفکیک: در عرف ثبتی یعنی تقسیم مال غیرمنقول به قطعات کوچکتر، مثلاً در صورتی که مالک یا مالکان بخواهند قطعه زمین بمساحت ۵ هکتار را به قطعات ۲۰۰ متری تقسیم نمایند. اگر تقسیم صورت گیرد اصطلاحاً گفته می شود زمین به قطعات کوچکتر تفکیک شده است[۳۶].
معنای لغوی تفکیک عبارت است از جدا کردن چیزی از چیز دیگر.
باز تعریف دیگری که عده ای از حقوق دانان بیان کرده‌اند نیز ذیلاً ذکر میگردد:”تفکیک عبارت است از این است که مال غیرمنقولی، اعم از مشاع یا غیرمشاع به دو یا چند حصه مجزی تقسیم شود”[۳۷]. اصطلاح تفکیک در حقوق ایران پدید آمده است و به مفهوم افراز و تقسیم است لکن با آن متفاوت است. در افراز و تقسیم، اندیشه اشاعه باید وجود داشته باشد، اما در مورد تفکیک وجود حالت اشاعه ضرورت ندارد. مثلاً در ماده ۱۱۲ آئین نامه اجراء و اسناد رسمی سال ۱۳۲۲ اصطلاح تفکیک به کار رفته است، ولی حالت اشاعه وجود ندارد. مثلاً کسی که یک قطعه زمین بزرگی دارد و میخواهد آن را به قطعه کوچکتر تفکیک نماید. بحث اشاعه در این مورد نیست. بنابرین ماده ۱۰۶ آئیننامه قانون ثبت اسناد و املاک در مفهوم صحیح آن به کار رفته است که هم شامل اراضی مشاع می شود و هم شامل اراضی غیرمشاع[۳۸].
افراز به تراضی، موجب تملیک و تملک و مبادله دومال نیست، بلکه طرفین به موجب آن، کیفیت مالکیت خود را از حالت اشاعه به افراز مبدل می‌کنند و در کتاب رهن و صلح چنین نوشته شده است:
«در تقسیم به تراضی، طرفین در واقع کیفیت سلطه مالکانه خود را تغییر می دهند، و نام این کار را نمی توان مبادله نهاد. مثلاً دو همسایه که هر یک جداگانه مفروزاً مالک خانه خود هستند ضمن یک عقد به سود یکدیگر تعهد می‌کنند که دیوار آجری وسط دو خانه را بردارند و به جای آن نرده، آهنی بگذارند که فضای دو حیاط بازتر شود و یا اینکه حق نداشته باشند که دیوار مشترک بین دو حیاط را از بلندی دو متر فراتر ببرند. آیا این تراضی که چگونگی سلطه مالکانه آن ها را تغییر میدهد مبادله است[۳۹]»
بنیان ماهیت حقوقی تفکیک بطوریست که شامل افراز ملک مشاع بین دو یا چند نفر هم بشود چنین است :« تفکیک عبارت از احداث چند محدوده در یک محدوده، خواه آن یک محدوده بین چند نفر مشاع باشد خواه مشاع نباشد»[۴۰].
ب: تعریف و مفهوم افراز
افراز: در اصطلاح قضایی و ثبتی عبارت است از جداکردن سهم مشاع شرکای. به عبارتی دیگر افراز یعنی تقسیم مال غیرمنقول مشاع بین شرکای به نسبت سهم هر یک از آن ها بنا به درخواست هر کدام از شرکای[۴۱].
افراز در لغت به معنای جداکردن چیزی از چیز دیگر[۴۲] . تفکیک حصه هر یک از شرکای ملک مشاع، یعنی از طریق تراضی شرکای یا از طریق حکم دادگاه در صورتی که بین همه شرکای تراضی واقع نشود تقسیم اجباری مستنداً در ماده ۵۹۱ ق. م تقسیم در معنی افراز نیز استدلال شده در اینجا منظور از آن تبدیل سهم مشاع به مفروز است.
ماده ۵۹۱ قانون مدنی مقرر میدارد:«هرگاه تمام شرکای به تقسیم مال مشترک راضی نباشد تقسیم به نحوی که شرکای تراضی نمایند بعمل می آید و در صورت عدم توافق بین شرکای حاکم اجبار به تقسیم می کند، مشروط به آنکه تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که در اینصورت اجبار جایز نیست و تقسیم باید به تراضی باشد».بر اساس ماده ۵۹۸ قانون مدنی هر شریک می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک بنماید، مگر در مواردی که تقسیم به موجب آن قانون ممنوع یا شرکای به وجه ملزمی، ملزم بر عدم تقسیم شده باشد.
در صورتی که اگر یک یا چند نفر از شرکای راضی به تقسیم نباشد، حسب قسمت اخیر ماده ۵۹۱ قانون مدنی دعوی افراز از طرف یکی از شرکای ملک مشاع مطرح وملک بر اساس قانون جاری افراز میگردد و در صورت مزاحمت ویا ممانعت در اجرای افراز از طرف یکی از شرکا،حاکم اقدام به افراز ویا تقسیم می کند مشروط بر اینکه تقسیم محتمل بر ضرر نباشد و در این راستا قانون افراز و فروش املاک مشاع در آذرماه ۱۳۵۷ تصویب و به موجب آن اداره ثبت مرجع نخستین رسیدگی در دعوای افراز املاک مشاع تعیین شده است.
با عنایت به مطالب فوقالذکر و باستناد قوانین مدنی و ثبتی، چنانچه شرکای تراضی بر تقسیم نمایند، عملیات تفکیک در ملک مشاعی انجام میگردد و اگر یک یا چند نفر از شرکای حاضر به تقسیم نشوند، حالت افراز پیش می آید که از طرف یکی از شرکای خواهان افراز به طرفیت سایر شرکای از طریق اداره ثبت در مرحله نخست، انجام میگردد و اگر امکان افراز وجود نداشته باشد، افراز اجباری از طرف حاکم انجام میگردد. که همین حالت می تواند در افراز منافع مفهوم پیدا کرده و اجرا گردد که چگونگی آن در فصل افراز منافع بحث خواهد شد.
ج-تفاوت افراز و تفکیک
۱- در تفکیک وجود حالت اشاعه و شراکت ضروری نمی باشد. یعنی مالک واحد نیز میتواند ملک خود را تفکیک نماید ولی در افراز وجود حالت شراکت ضروری است یعنی وقتی افراز صورت می‌گیرد که بیش از یک مالک وجود داشته باشد.
