در ماده ۶ قانون مذکور نیز پیش بینی گردیده که داوران سعی در سازش نموده و در صورتی که موفّق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیّت دعوا به دادگاه به صورت مکتوب اعلام می‌کنند . پس از آن در تبصره ۲ ماده ۵ لایحه ی قانون دادگاه مدنی خاص[۲۷]مقرّر شد :
« … در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ ق.م تقاضای طلاق می‌کند ، دادگاه بدواً حسب آیه ی کریمه : و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَینهِما فَاْبعَثوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَکَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یوَفّقِ اللهُ بَینَهُما اِن اللهَ کان علیماً خبیراً »[۲۸] موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود ، اجازه ی طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد ، مراجعه به دادگاه لازم نیست . »
همان گونه که مشاهده می شود ، در این قانون در فرضی که تقاضای طلاق از سوی زوج به دادگاه ارائه شده باشد ، داوری اجباری شده است . بر اساس این قانون ، در مورد طلاق های توافقی مراجعه به دادگاه لازم نبوده و در نتیجه ، تشریفات مربوط به داوری نیز در مورد این قبیل طلاق ها رعایت نخواهد شد . این قانون در مورد درخواست طلاق از سوی زوجه و این که آیا ارجاع به داوری لازم است یا خیر حکمی ندارد .
پس از آن قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق در تاریخ ۲۱/۱۲/۱۳۷۰ در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید . بخش هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی ، مصوّبه ی خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوّبه ی مجلس ، آن را در تاریخ ۲۸/۷/۱۳۷۱ به تصویب رساند . این قانون درباره ی داوری مقرّر داشته بود :
از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند ، بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند . چنانچه اختلاف فی ما بین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند « آن طور که قرآن کریم فرموده است » حلّ و فصل نگردید ، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش ، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد . دفاتر رسمی طلاق حقّ ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است ، ندارند . در غیر این صورت از سردفتر خاطی سلب صلاحیّت به عمل خواهد آمد . این قانون ارجاع پرونده های طلاق را به داوری « حکمیت » ، تکلیف دادگاه دانسته و بدین ترتیب آن را اجباری می نمود .
در نهایت قانون حمایت خانواده مصوّب اسفند ۱۳۹۱ موجب تعدیل و تغییر اساسی شرایط داوری زوجین در اختلافات خانوادگی و دعوای طلاق شد و استفاده از داور در طلاق غیر توافقی ، غیرالزامی و در طلاق توافقی طبق ماده ۲۷ قانون جدید حذف شده است . به طور کلّی تفاوت این قانون با قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق مصوّب ۲۸ آبان ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص ارجاع به داوری در طلاق ، به شرح ذیل است :
الف : تمایز بین طلاق توافقی و ترافعی
طبق ماده ۲۵ این قانون ، در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند ، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد . در این موارد ، طرفین می توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند . در صورت عـدم انصراف متقاضی از طلاق ، مرکز مشاوره خانواده ، موضوع را با مشخّص کردن موارد توافق جهت اتّخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس می‌کند . همچنین ، برابر ماده ۲۷ آن ، در کلیّه موارد درخواست طلاق ، به جز طلاق توافقی ، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند . دادگاه در این موارد باید با توجّه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد ، نظر داوران را با ذکر دلیل رد می‌کند .
ب : تغییر اساسی در وضعیّت داوران منتخب زوجین
پیش از این ، طبق ماده ۴ آئین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق ، مصوّب ۲ اسفند ۱۳۷۱ ، داوران منتخب یا منصوب زوجین در طلاق توافقی یا اختلافی/ ترافعی می بایست مسلمان ، آشنایی نسبی به مسائل شرعی ، خانوادگی و اجتماعی ، حداقل چهل سال تمام ، متأهّل ، معتمد و عدم اشتهار به فسق و فساد بوده و وفق ماده ۲ آن ، زوجین پس از صدور قرار ارجاع به داوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ آن مکلّف به معرّفی داور منتخب خویش به دادگاه بوده اند ، لکن برابر ماده ۲۸ این قانون ، پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری ، هر یک از زوجین مکلّفند ، ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهّل خود را که حداقل ، سی سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرّفی کنند و تکلیف دادگاه و زوجین به ارجاع به داوری یا تعیین و معرّفی داور منتخب یا منصوب طرفین در طلاق توافقی در این قانون حذف شده است ! همچنین ، طبق تبصره ۱ ذیل ماده مذبور ، محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند ، در صورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می‌شوند و برابر تبصره ۲ آن ، درصورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری ، هر یک از زوجین می توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیّت دیگر تعیین و معرّفی کنند ، اما به موجب ماده ۳ ماده واحده مربوط به طلاق ، در صورتی که در بین اقارب ، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آنان مقدور نباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند ، هر یک از زوجین می‌تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیّت هستند ، تعیین و معرّفی نماید و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرّفی داور ، دادگاه راساً ، از بین افراد واجد شرایط ، مبادرت به تعیین داور یا داوران خواهد کرد .
با وجود اصلاح قانون ، آنچه که امروزه در محاکم خانواده متأسفانه به وضوح مشاهده میگردد ، این که نهاد مهم داوری به صورت امری تشریفاتی و صوری درآمده و نتایج قابل قبولی نداشته و این مهم جدّی گرفته نشده است و داوران توفیق چندانی در جهت انجام سازش بین زوجین نداشتهاند . قانون سال ۱۳۹۱ دارای کاستی ها و نقاط ضعف زیادی می‌باشد فلذا باید در جهت شناسایی نقاط ضعف در مرحله تقنین و مرحله اجرای آن اقدام گردد ، تا از نهاد مقدّس خانواده به درستی حمایت گردد . نکته ای که در پایان لازم به ذکر است این که ، در دعاوی خانواده ، داوران ، اقدام به صدور رأی مانند سایر داوری ها نمی نمایند بلکه ماهیّت این داوری ها و تصمیمات داور در این موارد ، برای مصالحه و سازش است .
گفتار پنجم : رأی داور در قانون داوری تجاری بین‌المللی
