حال که دیدیم در امر افراز اصل بر صلاحیت اداره ثبت است باید منظور و نظر مقنن را در خصوص صلاحیت تعریف نماییم. صلاحیت در لغت به معنی شایستگی معنی شده است. در ترمینولوژی حقوقی در ذیل تعریف صلاحیت آمده است؛ عبارت است از اختیار قانونی یک مامور رسمی برای انجام پارهای از امور مانند صلاحیت دادگاه ها و صلاحیت مامور دولت در تنظیم سند رسمی. به عبارتی دیگر میتوان چنین گفت که صلاحیت همانا امکانی است برای انجام دادن عملی و یا نهی از آن، در مقررات موضوعه و عرف حقوقی منظور از صلاحیت امکان رسیدگی، اظهار نظر در خصوص یک مسئله می‌باشد. فلذا منظور از صلاحیت یک دادگاه امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به یک موضوع می‌باشد. فلذا از آنجا که مقنن کاری عبث انجام نمی دهد سلب هر گونه مجوز لازم و یا اختیار لازم از مرجع صلاحیت دار در راستای رسیدگی به مسئله بر خلاف نظر مقنن خواهد بود. در نتیجه بنا بر قاعده معروف اذن در شی اذن در لوازم آن می‌باشد مرجع صلاحیت دار برای انجام مأموریت خود حق توسل به کلیه اقدامات قانونی لازم را در چهارچوب قانونی خواهد داشت. موید مطلب قسمت اخیر ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع بوده که مقرر میدارد اداره ثبت با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نماید.
فلذا از مجموع این ماده و کلیت قانون چنین استباط میگردد که اداره ثبت با کلیه اختیارات لازم مکلف است به در خواستهای افراز رسیدگی و تصمیم خود را اعلام نماید و تنها در یک مورد استثناء حق دارد از رسیدگی به افراز خوداری نموده و آن همانا موضوع تبصره ذیل ماده یک بوده که مقرر میدارد در موردی که برای ملک سند معارض صادر شده تا زمان رفع تعارض اقدام به افراز نخوا هد شد.
برای انجام عملیات افراز بنا بر روش معمول بدوا متقاضیان با مراجعه به قسمتی از اداره مربوطه با خرید برگههایی شبیه به دادخواست، درخواست خود را به رئیس اداره تقدیم مینمایند(۳) رئیس اداره ثبت پس از وصول درخواست متقاضی افراز، ضمن دستور بر ثبت تقاضا، بر اساس مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع موضوع را به نماینده اداره ثبت ارجاع و نماینده مربوطه به بررسی پایان یافتن جریان ثبتی و اخذ گواهیهای لازم از دفتر بایگانی، املاک و بازداشتی پرداخته و سپس موضوع را به رئیس واحد ثبتی گزارش مینمایدو پس از قرائت گزارش نامیده ثبت و اطمینان از پایان یافتن جریان ثبتی و عدم وجود سند مالکیت معارض، رئیس واحد ثبتی موضوع را به نقشه بردار (مهندس) اداره ثبت ارجاع و نامبرده طبق ماده آئین نامه اجرایی کلیه شرکای را جهت انجام افراز دعوت می نماید.
قبل از طرح سوالات و پاسخ بدانها نکاتی را خاطر نشان میسازد. اکثریت قریب به اتفاق کسانی که جهت افراز املاک به اداره ثبت مراجعه مینمایند کسانی هستند که با شرکا خود دارای اختلاف میباشند و احتمالا راه‌های مسالمت آمیز را رفته و نتیجهای حاصل ننمودهاند. بنابرین عموما یا دارای سند مالکیت نیستند چرا که این اسناد غالبا وراثتی بوده و در ید یکی از وراث قرار داشته و یا اسناد متحد بوده که معمولا در ید یکی از شرکای می‌باشد. از طرفی دیگر که مخالف افراز و یا فروش بوده به طور عرف از هر گونه کارشکنی در راستای جلوگیری از امر افراز و یا فروش دریغ نخواهد ورزید. و فلذا با عنایت به روح قانون و سبب ایجاد صلاحیت از مراجع قضایی به اداره ثبت که همانا سرعت بخشیدن به افراز بوده میبایست با مسئل ذیل برخورد و سولات را پاسخ داد سوالات طرح شده همگی ناشی از رویه مختلف اداره ثبت بوده که ذیلا بدان اشاره میگردد.
-
- آیا لزومی دارد متقاضی افراز در هنگام درخواست افراز دارای سند مالکیت رسمی بوده و آن را ارائه نماید؟
-
- به فرض مثال در شهری مانند تهران با توجه به ضوابط شهرداری، افراز املاک دارای حد نصابی مشخص بوده و خارج از حد مذکور قابل افراز نمی باشد. بر اساس این ضوابط و ملاک‌ها، اکثریت قریب به اتفاق آپارتمانها به جهت قلت مساحت و وضعیت استقرار قابل افراز نبوده و اراضی نیز با توجه به قرار گرفتن در مناطق مختلف غیر قابل افراز میباشند. مثال در منطقه ۱و۳و۴ تهران املاک زیر ۴۰۰۰ متر قابل افراز نمیباشند، آیا تعیین وقت برای رسیدگی به افراز مثال یک آپارتمان ۷۰ متری که دارای ۴ شریک مشاعی است لزومی دارد یا خیر؟
-
- آیا دعوت از شرکای مشاعی ضروری است و اگر پاسخ مثبت است تشریفات این دعوت و ابلاغ اوراق تابع چه مقرراتی خواهد بود؟
-
- اگر متصرف ملک که ممکن است خوانده افراز و یا شخص ثالثی باشد، مانع ورود مامورین اداره ثبت به داخل ملک گردد تکلیف چیست؟ آیا اداره ثبت باید تا رفع مانع عملیات افرازی را متوقف نماید و یا می‌تواند با درخواست از مأمورین نیروی انتظامی وارد محدوده ملک گردیده و عملیات افرازی را انجام دهد؟
- آیا ادارات ثبت در صورت اتخاذ تصمیم مبنی بر عدم امکان افراز مکلفند تصمیم را به شرکای ابلاغ نمایند؟
در خصوص سوال اول باید گفت با توجه به اینکه مأموریت اصلی نماینده ثبت رسیدگی به جریان ثبتی ملک بوده و نهایتاً گزارش خود را با اخذ گواهیهای لازم از سه دفتر بایگانی، املاک و بازداشتی ارائه می نماید به نظر میرسد لزومی به ارائه سند مالکیت نباشد. النهایه در مواردی که ملک وراثتی است میتوان خواهان را ملزم به ارائه رونوشت حصر وراثت نمود. فلذا به نظر میرسد رویه ای که در اداره ثبت در خصوص لزوم ارائه سند مالکیت وجود دارد با روح قانون هماهنگی نداشته و اداره ثبت مجوزی ندارند تا عملیات افرازی را موکول به اخذ سند مالکیت و اجرای تشریفات مربوطه نمایند.در خصوص سوال دوم یعنی لزوم بازدید از ملک به نظر میرسد نفس این بازدید مخصوصا در خصوص اراضی و مستغلات به جهت انطباق اسناد با وضعیت موجود ضروری باشد. هر جند این مسئله در قانون مورد اشاره قرار نگرفته و در ماده ۳ آئین نامه اجرایی لحاظ گردیده است. اما در مورد آپارتمانها به نظر میرسد با توجه به وجو پایان کار لزومی بر بازدید نباشد. البته اصلاق قانون در حال حاضر مانع بوده که می‌طلبد با توجه به اینکه نقشههای آپارتمانها در ادارات ثبت موجود بوده مقررات در خصوص آپارتمانها تغییراتی داشته باشد.
در پاسخ به سوال سوم بدوا لازم است اشاره به مقررات موجود داشته باشیم. در قانون افراز و فروش املاک مشاع اشارهای به لزوم تعیین وقت و دعوت از شرکای مشاعی نگردیده است. و اما در ماده ۳ از آئین نامه قانون مقرر گردیده است:
( پس از تأیید اینکه جریان ثبتی ملک خاتمه یافته و ملک دارای سند سند مالکیت معارض نمی باشد. مسئول واحد ثبتی به نقشه بردار مأموریت می‌دهد که با دعوت و حضور متقاضی و سایر شرکای و نماینده ثبت محل را معاینه و با توجه به سوابق ثبتی و تصرفات و رعایت حقوق آنان نقشه ملک مورد افراز را ترسیم و به امضای نماینده ثبت و کلیه شرکای میرساند)
