قانون مجازات اسلامی بالاخره با رفت و برگشتهایی که میان مجلس و شورای نگهبان داشت بالاخره تصویب شد. لایحه قانون مجازات اسلامی در قوه قضاییه در زمان آیت الله شاهروی و دولت کارشناسی شد و بعد به مجلس آمد.اعضا آن را به کمیته ویژه حقوقی واگذار کردندن و سرانجام به کمیسیون آمد و اصل ۸۵ شد. طبق قانون اساسی مجلس در موارد ضروری می‌تواند اختیار وضع بعضی از قوانین را با رعایت اصل ۸۵ به کمیسیونهای داخلی خود تفویض کند، در این صورت این قوانین در مدتی که مجلس تعیین می کند به صورت آزمایشی اجرا می‌شود .
گفتار پنجم :معایب مواد قانونی قانون سال ۱۳۹۲
بند اول :اشکالات حقوقی
منطوق مواد به صورتی نگاشته شده است که مخاطب نفس شروع به جرم را با مفهمومی که ماده ارئه میکمد جرم نخواهد دانست،درحالیکه ماده برای چیزی که جرم نیست مجازات قرار داده است،البته ماده ادامه می دهد مگر اقدامات انجام شده عنوان مجرمانه خاص داشته باد.به بیان سادهتر مخاطب در نگاه اول و در عبارتی ساده با قاعده«مرتکب جرمی شود،به مجازات همان جرم محکوم می شود»روبرو خواهد شد.
اطلاق عبارت مقنن حاکی از آن است که برای وی،وقوع جرم،چه به صورت ارادی و چه به صورت غیرارادی متوقف گردد،مهم نیست.بلکه مجرم اگر مرتکب جرمی شود باید مجازات گردد.در حالی که متن ماده شروع به جرم، از قانون ۱۹۳۷ سوئیس-ماده ۲۱-گرفته شده و در آن نظام حقوقی شروع به جرم،جرم است و بین توقف ارادی و غیرارادی تفاوت گذاشته شده است،به عبارت دیگر در نظریه ذهنی Subjective ،شروع به جرم دارای دو عنصر است:۱)شروع به اجرا و انجام اعمال مقدماتی دخالت عامل خارجی منجر به توقف ادامه اعمال مجرمانه.البته در نظام کامان لا و مطابق نظریه عین Objective ، شرط دوم اهمیتی ندارد و شاید قانون‌گذار ایران،تحت تاثیر همین مکتب بین توقف ارادی و غیر ارادی تفاوتی قائل نشده است.اما چنین استنادی،مانع از طرح مجدد این سوال نمی شود که«در این صورت قانون‌گذار بنابر چه علتی برای کسی که به میل خود جرم را ترک کرده است تخفیف قائل شده است ؟
اطلاق کلی این ماده بر عنوان«جرم»که همه انواع مطلق«مقید»غیرعمدی،ترک فعل و خلافی و…شامل می شود درحالیکه:
۱-در جرمهای مطلق و مقید، مخصوصا جرائم مقید،که هم شروع به جرم آن ها و هم اعمال اجرایی آن ها،جرم مستقلی است. با این اطلاق کلی،مشکلهایی از نظر اجرایی رخ می دهد.در مواردی به علت عدم فاصله بین افعال مقدمهای و اجرایی(در مواردی این دسته نان به هم گره میخورند که در ظاهر یک عمل مینمایانند)یا بیان قانونی دیگر در مورد شروع به جرم در موردی معین یا غیر معین،مسئله برای قاضی بغرنج می شود.
۲-همچنین در جرائمی مانند جرائم غیرعمدی،سلبی.خلافی، به علت عدم وجود اراده منجز، شروع به جرم اصولا جایگاهی ندارد.به علاوه آنکه اصل در جرائم،«عمدی بودن»است، جرم انگاری موارد غیرعمدی به طور نادر و بر اساس توجیهات متعدد صورت می گیرد.
د)این ماده،نحوه ارتباط خود را با سایر قوانین خاص هم روشن نکرده است در نتیجه علی رغم خاص بودن موارد دیگر، قانونگذاز قضات را دچار نوعی سردرگمی کرده‌است،زیرا برای ماده نتیجه عملی نیز بار شده و اصولا ماده ۱۲۱ یک قاعده قانونی نیست چون حتی در صورتی که ماده شامل حکمی هم باشد،هیچ ضمانت اجرایی ندارد و بیشتر در قالب یک بیان توصیفی می گنجد تا قاعده قانونی.
بند دوم :اشکالات فقهی
قانون‌گذار در جهت اسلامی کردن قوانین،دچار یک ایراد مهم شده است;زیرا نباید یک نهاد حقوق جزای جدید-حقوق جزای مدرن-را در قالب فقهی جستجو کرد،به عبارت دیگر قانون‌گذار در کشاکشی چندین مفهوم حقوقی و فقهی،دست به خلق یک مفهوم جدید زده است.
الف)تجری
تجری یعنی اینکه مرتکب نسبت به تمرد و عصیان از شارع جرئت پیدا کند[نیت مخالف قطعیه با حکم شارعدر حالی که در واقع مخالفتی حاصل نشود.به طور مثال متجری[فعل مثبت یا منفی]را انجام می دهد. به خیال آنکه گناه است،در حالی که آن فعل مباح می باشد. حال سوال اینجا است که متجری همانند عاصی و گناهکار، مستحق عقاب است؟همچنین آیا نفس تجری مشمول حکم حرمت می شود؟
در جواب به سوالات مذکور بین فقها اختلاف نظر است.
. قبح تجری را از باب جنت فاعل و شقی بودن او می‌داند که بواسطه فعلش کشف می شود و از باب قبح فاعلی است وگرنه نفس فعل رخ داده،مقبوض مولی و حرام شرعی نیست و از راه اجماع هم نمیتوان بر عمل حکم حرمت بار کرد.
شیخ انصاری معتقد است که قبح فاعلی متجری مورد قبول است ولی این امر برای آنکه فعل صادره از او[۴۶] را حرام بدانیم کافی نیست.لذا این امر باعث نمی شود که او را مورد عقاب و عقاب قرار داد.مرحوم بجنوردی تجری را حرام نمیداند و اجماع را نیز در آنجائز نمیشمارد.وی در منتهی الاصول میفرماید:«در تجری مخالفت صدق نمی کند چون فاعل تنها خیال می کند نهی است و حال آنکه در واقع نهی وجود ندارد.شهید اول هم گناه دانستن عمل متجری را محل اشکال می داند زیرا قصد او با گناه مصارف نشده است و جز نیت گناه،چیز دیگری در کار نبوده است که البته آن هم بخشیده شده است.امام خمینی(ره)نیز به رغم قائل شدن قبح فاعلی برای متجری،حرمتی برای فعل او قائل نیست.مرحوم نایینی با تکیه بر اینکه مخالف با طریق وجدانی،مخالفت با طریق جعلی است،معتقد به حرمت تجری می باشد.با توجه به مطالب فوق، قانون‌گذار گمان برده،تجری در یک تطبیق کلی می‌تواند همان تجری باشد و همان طور که فقها مجازاتی را برای تجری در نظر نگرفتهاند پس شروع به جرم هم مجازاتی ندارد.در حالی که پیشفرض قانون‌گذار اشتباه بوده است چون همان طور که گفتیم نفس عمل تجری،موجب مفسدهای نمی شود و دارای اثر بد اجتماعی نیست و به این لحاظ است که اکثر فقها قائل به حرمت آن نشدهاند.علاوه بر این عمل تجری به تمام و کمال صورت می گیرد ولی در شروع به جرم،عملیات مجرمانه،تنها مراحل ابتدایی خود را طی کرده و قبل از ورود به مرحله نهایی، به وسیله عامل خارجی متوقف می گردد پس از طرفی کامل نشده و از طرفی آثار نامطلوب اجتماعی خود را-در همان حد اندک-به دنبال خواهد داشت
ب)مقدمه حرام
هرگاه رابطه دو چیز به نحوی باشد که وجود یکی از آن ها متوقف بر دیگری باشد، متوقف را ذو المقدمه و دیگری را مقدمه میگوییم.به این ترتیب مقدمه حرام امری است که برای تحقق خارجی حرام،اجرای آن لازم باشد.مرحوم خویی به نقل از استاد خود آیت اللّه نایینی می گویند:«سه رابطه بین حرام و مقدمه حرام وجود دارد:
الف)بین مقدمه و ذی المقدمه اراده و اختیار فاعل قرار نگرفته و مقدمه علت نامه برای ذو المقدمه باشد که در اینصورت نهی وارد بر ذی المقدمه،به طور حقیقی بر مقدمه هم وارد می شود.
