رکن اصلی تحقق مسئولیت مدنی ضرر است زیرا باید ضرری باشد تا برای جبران آن مسئولیتی ایجاد شود بنابرین در این گفتار ابتدا مفهوم لغوی و اصطلاحی ضرر بیان خواهد شد و سپس به ذکر اقسام ضرر خواهیم پرداخت آنگاه شرایط مطالبه خسارت بیان می شود.
بند اول: مفهوم ضرر
الف: مفهوم لغوی
ضرر اسم مصدر” ضَر یَضُر ضَراٌ ” و ریشه فعلی آن ضرر است که در مقابل کلمه منفعت قرار گرفته است[۸۷] و در لغت به معنای گزند رسانیدن، لطمه و آسیب جانی و مالی، تنگی، نقصان و آسیب آمده است[۸۸] کلمه ضرر و خسارت مترادف یکدیگرند[۸۹] خسارت به معنای مالی که زیان را جبران می‌کند است که در ماده ۲۲۶ و ۲۲۷ قانون مدنی بدان اشاره شده است[۹۰] و نیز در ماده ۲۲۱ قانون مدنی واژه ی خسارت به معنای از دست رفتن حق و دارایی، آسیب و تباهی بیان شده است.[۹۱]
ب)مفهوم اصطلاحی
ضرر ایراد نقص به مال، جان یا عرض[۹۲]یا کاهش کمی و کیفی در مال بوده[۹۳] که در اصطلاح به از بین رفتن مال یا منفعت قطعی و مسلم یا آسیب به سلامت و حیثیت کسی گفته می شود.[۹۴] ضرر مفهوم عرفی داشته یعنی آنچه که عرف آن را ضرر می‌داند[۹۵] و قابل چشم پوشی نباشد.[۹۶] بنابرین تولید کننده نسبت به خساراتی که به طور طبیعی از استعمال کالا ناشی می شود مسئول نیست چنانچه هر نوشابه و شربتی معمولاً حاوی مقداری شکر است و نقشی که شکر در فساد دندان ها دارد ضرر تلقی نمی شود و از این حیث نمی توان از تولید کننده مطالبه خسارت کرد و فقط خسارتی قابل مطالبه است که از عیب قابل انتساب به تولید کننده ناشی شده باشد.[۹۷] قانون مسئولیت مدنی در ماده ۱[۹۸] و ۲[۹۹] ضرر را به دو قسم مادی و معنوی تقسیم کرده‌است[۱۰۰] اما در ماده ۹[۱۰۱] قانون آیین دادرسی کیفری سابق ضرر به دو قسم مادی و منافع ممکن الحصول تقسیم شده بود[۱۰۲]و در مورد خسارت معنوی سکوت اختیار کرده بود.
در قانون مجازات اسلامی مصوّب ۷۰ در ماده ۳۱۹ [۱۰۳] ضرر به سه دسته تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی تقسیم شده بود اما در ماده ۴۹۵[۱۰۴] قانون مجازات اسلامی مصوّب ۹۲ ضرر به دو دسته تلف جان و صدمه بدنی تقسیم شده است و خسارت مالی حذف شده که به نظر می‌رسد بهتر این بود که قانون‌گذار به این خسارت نیز اشاره می کرد اما از آنجا که در قانون مسئولیت مدنی خسارت مالی به عنوان یکی از انواع خسارت بیان شده است می توان خلاء به وجود آمده در قانون مجازات را با مراجعه به این قانون جبران نمود، همچنین قانون مجازات اسلامی ۹۲ خسارات مازاد بر دیه و خسارات معنوی را قابل مطالبه ندانسته است.
بنابرین با توجه به قوانین مختلف در حقوق ایران خسارت به سه دسته ی خسارت مادی(مال یا جان) خسارت معنوی(آبرو و حیثیت) خسارت بدنی(سلامت) تقسیم شده است.[۱۰۵] البته ملاک وضابطه قطعی برای تمایز میان خسارت مادی و معنوی وجود ندارد زیرا در بسیاری از موارد صدمه های روحی، زیان مالی نیز در پی دارند و بالعکس زیان های مالی نیز معمولاً دارای بُعد معنوی هستند[۱۰۶] مانند لطمه به مالکیت معنوی که علاوه بر زیان مالی آثار زیانبار معنوی نیز در بر دارد و متضرر می‌تواند علاوه بر جبران خسارت مالی جبران خسارت معنوی خود را نیز بخواهد.
در توضیح اقسام ضرر باید بگوئیم اولین قسم از ضرر،خسارت مادی(مالی)است که مقصود از آن ضرری ست که به اعیان، منافع، حقوق مالی و بدن کسی برسد[۱۰۷]و قابل تقویم به پول باشد[۱۰۸] که در مقابل ضرر معنوی قرار می‌گیرد.[۱۰۹] به طور مثال اگر در اثر عیب در تولید، ماشین خریداری شده بسوزد یا در اثر سرایت آتش به سایر اموال خریدار خسارتی وارد آید خواهان می‌تواند از دادگاه مطالبه خسارت نماید.[۱۱۰] به طور خلاصه می توان گفت هر گونه خسارتی که از دارایی شخص بکاهد یا از افزایش دارایی جلوگیری نماید طوری که آن خسارت تقویم پذیر به پول باشد ضرر مادی محسوب شده و عامل زیان مکلف است خسارت وارده را جبران نماید.[۱۱۱]
به طور مثال هرگاه راننده ای در اثر عدم مهارت یا نداشتن سرعت مجاز با شخصی برخورد نماید و به او خسارتی برساند موظف است خسارت را پرداخت نماید زیرا اگر فعل راننده نبود ضرری به وجود نمی آمد همچنین بر اساس قانون مجازات جدید اگر پزشک با اهمال یا بی مبالاتی خود باعث شود بیماری فرد شدت یابد و به واسطه ی آن هزینه هایی بر بیمار متحمل گردد پزشک مسئول شناخته خواهد شد و باید از عهده ی خسارات برآید و حتی در صورتی که میان پزشک و بیمار قراردادی منعقد شده باشد و پزشک به تعهدات خود عمل ننماید بیمار حق دارد حق الزحمه تعیین شده را استرداد کند.[۱۱۲]
دسته ی دیگری از ضرر که در مقابل ضرر مادی قرار می‌گیرد ضرری معنوی ست که در نتیجه لطمه به آبرو ، حیثیت، عواطف، احساسات و اعتبار شغلی و شخصی فرد به وجود می‌آید[۱۱۳] و بر خلاف ضرر مادی قابل ارزیابی به پول نمی باشد مانند فروشنده ای که با فروش کالای معیوب شهرت تجاری خود را از دست می‌دهد[۱۱۴] اما این ضرر ممکن است همراه با ضرر مادی باشد[۱۱۵] به طور مثال شخصی که در اثر تصادف رانندگی زیبایی و قدرت خود را از دست داده است علاوه بر تحمیل هزینه های درمان از نظر روانی نیز دچار درد و رنج شده است و تاوانی که در این مورد پرداخت می شود “غرامت درد” است و اگر در اثر این تصادف فرد از انجام برخی فعالیت ها ناتوان شده باشد باید زیان های وارده از این حیث نیز به او پرداخت شود.
قابل جبران بودن یا غیر قابل جبران بودن خسارت معنوی مسئله ای است که موجب بروز اختلاف در بین حقوق دانان گردیده است، گروهی از این حقوق دانان به دلایلی از جمله غیر قابل تقویم بودن، عدم تعیین دقیق میزان خسارت و غیر اخلاقی بودن پرداخت پول در ازای لطمه به عواطف و روح انسان، این قسم از خسارت را غیر قابل جبران دانسته اند اما عده ای دیگر از حقوق دانان نظر گروه اول را به دلیل عدم قطعیت دلایل آن ها رد کرده و معتقدند هدف مسئولیت مدنی بازگرداندن زیان دیده به وضع سابق است نه از بین بردن ضرر، به همین دلیل عواملی مانند دشوار بودن خسارت نباید موجب نادیده گرفتن آن شود زیرا این ارزیابی هر چند دشوار اما امکان پذیر است و از طرف دیگر مطالبه کردن پول در برابر احساسات پایمال شده همیشه خلاف اخلاق نیست و در مواردی با هدف تسکین خاطر شخص زیان دیده یا بازماندگان او صورت می‌گیرد و کاملاً سازگار با عرف و اخلاق است.[۱۱۶]
رویه قضایی فرانسه در سال ۱۸۳۲ جبران خسارت معنوی به طریق مالی را به عنوان یک اصل ثابت مورد پذیرش قرار داد[۱۱۷] و حقوق ایران نیز به موجب ماده ۱۰[۱۱۸] قانون مسئولیت مدنی و ماده ۱۷۱[۱۱۹] قانون اساسی و ماده ۵۸[۱۲۰] قانون مجازات اسلامی مصوّب۷۰ این خسارت را پذیرفته است.
