موافقت نامه داوری یا توافق به ارجاع امر به داوری دارای دو معنای عام و خاص است، در معنای عام خود علاوه بر توافق به داوری شامل قرارداد داوری نیز می شود ولی در معنای خاص خود، صرفاً به توافقی گفته می شود که قبل از بروز اختلاف صورت گرفته باشد.(کریمی ،۱۳۹۲ ،۱۰۲)

قانون دادرسی مدنی نیز در ماده ۴۵۸ نیز ظاهراًً بین توافق به داوری و قرارداد داوری تمایز قائل شده است. امّا بند۱ ماده ۱ ق د ت ب ، این تمایز را نپذیرفته است، همچنین در بند خ ماده ۱ آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران، اشاره شده که موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در ضمن قرارداد یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

دکتر شمس هم در نظریه ی ۸۷۶ خود در کتاب دادرسی مدنی اشاره کرده که اگر چه موافقت نامه داوری، پیش از وقوع منازعه و اختلاف معمولاً به صورت شرط ضمن العقد واقع می شود امّا متعاملین می‌توانند به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت اختلاف بین آنان به داوری مراجعه ‌کنند در این جا باید گفت شرط داوری خود به سه شکل بروز می‌کند:

۱-ضمن قرارداد اصلی

۲-در یک توافق مستقیم جداگانه با ارجاح به قرارداد اصلی

۳-ضمن یک قراردادی که برای تکمیل شرایط به قرارداد اصلی مشخص می شود .

قرارداد داوری عقد است در نهایت برحسب این که طبق صدر ماده ی ۴۵۵ ضمن عقد دیگری مثلاً عقد بیع منعقد شده باشد در واقع جزئی از شرایط ضمن العقد عقود مذکور است و یا این که طرفین بعد از معامله و بروز اختلاف به داوری مستلزم می‌شوند و به موجب قرارداد داوری توافق و تراضی کنند که به اختلاف یا اختلافات آن ها در خصوص معامله ای که کرده‌اند شخص یا اشخاصی رفع اختلاف کنند،می‌باشد.(واحدی،۱۳۸۵،۳۶۳)

حاصل سخن این که موافقت داوری شامل شرط داوری و قرارداد داوری است و واژه تراضی در ماده ۴۵۴ نشان می‌دهد که هم شامل شرط داوری و هم شامل موافقت نامه مستقل می شود. انعقاد موافقت نامه داوری در هر یک از مراحل دادرسی اعم از بدوی، تجدیدی نظر امکان پذیر است. امّا در مرحله ی فرجام وضع متفاوت است، ماده ۴۹۴ ق. ا. د .م ، تکلیف را معین ‌کرده‌است، چنان چه دعوا در مرحله ی فرجامی باشد، و طرفین با توافق تقاضای ارجاع امر به داوری را بنماید یا مورد از موارد ارجاع به داوری باشد، دیوان عالی کشور پرونده را جهت ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده رأی فرجام خواسته ارسال می‌دارد.

در پایان این مبحث، به تبیین بیشتر موافقت نامه داوری می پردازیم :

۱-۱-۶ – بند ششم : اوصاف موافقت نامه داوری

۱-غیر قابل فسخ بودن

داوری عقدی لازم است و طرفین نمی توانند آن را به هم زنند و حتی دکتر کریمی عقیده دارد، تراضی کتبی نیز برای عزل داوران در ماده ۴۷۲ مخالف هدف داوری است. امّا اگر ما داوری را عقدی لازم حساب کنیم پس بند ۲ ماده ۴۸۱ چه می شود، این ماده داوری را به فوت یا حجر یکی از طرفین زایل می‌داند. دکتر کریمی برای توجیه این ماده می‌گوید. یک مورداستثناءاست چون داوراختیارخودراازاراده طرفین می‌گیرد هر جا اراده زایل شوداختیار وی هم زایل می شود. این استدلال قابل نقد است چرا که دردادگاه هم اختیار قاضی از طرفین است و فوت و حجر تأثیر در آن ندارد، دلیل بعدی که می آورد. داوری عقد لازم است. با احکام خود و بند۲ ماده ۴۸۱ باید حذف شود.

امّا نظرات فوق صحیح نیست.

دکتر علی عباس حیاتی برای توجیه بند۲ ماده ۴۸۱ می نویسد، داوری عقد لازم است و باید آثار عقد لازم برآن بار شود. در توجیه بند۲ ماده ی ۴۸۱ می نویسد احتمالاً مبنای آن حمایت از حق تظلم خواهی نزد مراجع قضایی است که مطابق اصل است.(حیاتی،۱۳۸۵،ج۳،۲۰۳)

برای توجیه بند ۲ ماده ۴۸۱ باید گفت عقد داوری عقدی لازم است اما از آن جا که قائم به شخص است و شخصیت فرد علت عمده عقد است اگر یکی از طرفین محجور شود دیگر اعتبار ندارد از آن جا که عقد داوری امر استثنایی است و فقط دو نفر تصمیم گرفته اند که از صلاحیت محاکم خارج شوند و حالت استثناء دارد و قابل تسری به قائم مقام و وراث نیست پس در عقود لازمی که قائم به شخص است با فوت یکی از طرفین آن عقد دیگر از بین می رود.

دکتر مهاجری نیز می نویسد ، در مواردی که طرفین به موجب توافق نامه قرارداد داوری منعقد می‌کنند، این قرارداد در چهارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی قابل بحث است نه در چهارچوب عقد لازمی که قانون مدنی از آن صریحاً نام برده است ‌بنابرین‏ برای لازم الاجرا دانستن قرارداد داوری می توان به ماده ۱۰ قانون مدنی استناد کرد هرچند تمسک به ماده ۲۱۹ آن قانون نیز به ذهن می‌رسد و اگر عقد را مطلق جمع دو اراده در قالب قانونی بدانیم ماده ۲۱۹ قانون مدنی قرارداد داوری را نیز شامل می شود. (مهاجری،۱۳۹۲،ج۴ ،۲۸۰)

جمع بندی نهایی این که عقد داوری لازم است امّا به علت قائم به شخص بودن آن قابل تسری به وراث و قائم مقام نیست.

۲-نسبی بودن آثار مواقت نامه داوری

ماده ۴۹۵ ق. ا. د .م ، رأی داور فقط نسبت به طرفین و قائم مقام آن معتبر نیست ، دکتر کریمی درادامه مباحث می نویسد ،نسبی بودن رأی داور ناشی از نسبی بودن موافقت نامه است اما صحیح نیست، چرا که این ماده ، صرفاً ناظر بر رأی داور است ما بند۲ ماده ۴۸۱ را داریم که دلالت دارد که اثر موافقت نامه فقط به طرفین می‌رسد و به قائم مقام هم نمی رسد. پس تابع نسبی بودن نیستیم چرا که مقنن نخواسته اراده طرفین را به علت قائم به شخصیت بودن به قائم مقام هم جاری دانیم، برای نسبی بودن باید به ماده ۴۷۵ نظر کنیم، این ماده ‌در مورد ورود و جلب ثالث و نوعی دعوای طاری است اگر ثالث در تعیین داور دخالت نداشته باشد، به دعوی او نزد محاکم رسیدگی می‌گردد، پس به گفته ی دکتر شمس مأخوذ به داوری نخواهد بود، نتیجه این که اگر ثالث وارد دعوی نشود نتیجه اش تشکیل دو پرونده است یکی داوری و دیگر دادگاه که این امر موجبات تعارض آرا را فراهم می آورد. امّا اگرطرفین ورود ثالث را بپذیرنددر این جا دیگر، داور صلاحیت رسیدگی خواهد داشت. اما پرسش این که آیا منتقل الیه مأخوذ به شرط داوری می‌باشد یا خیر؟ دکتر شمس عقیده دارند که منتقل الیه چون ثالث نیست و از بین رفتن داوری تنها در صورت فوت و حجر و تراضی پیش‌بینی شده است باید قائل به پاسخ مثبت بود. توافق داوری قائم به شخص است و حالت استئنایی دارد پس اثرش به دیگران نمی رسد. وقتی به وراث نمی رسد به طریق اولی به منتقل الیه هم نمی رسد، اما گاهی ما با بحث انتقال قرار داد مواجه ایم ، که چیزی فراتر از موضوع قرار داده است، انتقال قرار داد یعنی انتقال موقعیتی همراه با شرایط آن، در این جا بحث متفاوت است و در این حالت آثار به منتقل الیه می‌رسد. (هاشمی،۱۳۹۲)

۳-استقلال شرط داوری: