آنچه در اینجا باید بر آن تأکید کرد این نکته است که در تقسیم کار میان اعمال حقوقی، فرایند تبدیل مواد خام حقوقی که در لایه‌های سطحی حقوق مشاهده می شود، از طریق قانونگذاری صورت نمی گیرد. قانون‌گذار، قوانین پراکنده ای را به وجود می آورد که قبل از اینکه قانون بتواند کارکردهایش را در جامعه ایفا کند، باید تفسیر شود و در یک نسبت نظام مند با یکدیگر قرار گیرند. تفسیر و نظام مند کردن قانون، وظایفی است که برعهده دیگر اقدامات حقوقی نظیر قضاوت و نظریه پردازی حقوقی است. در فرهنگ های حقوقی مختلف، مانند کشورهای دارای نظام حقوقی کامن لا و حقوق اروپای قارهای، تأکید بر دادگاه ها و علم حقوق متفاوت است. به تعبیر کلی، در کشورهای دارای نظام کامن لا، دادگاه ها در افزایش و حفظ انسجام حقوق نقش مهمی دارند، در حالی که سهم علم حقوق در این امر از اهمیت کمتری برخوردار است. علم حقوق در اروپای قاره ای، که از زمان پیدایش حقوق مدرن بیشتر دانشگاه محور بوده است، در نظاممند کردن نظم حقوقی تأثیر اساسی داشته است. در تحلیل ماکسوبر، یکی از جوانب مهم عقلانی تشکیل حقوق مدرن، استقلال آن بود و در حقوق اروپای قارهای این استقلال تا حد زیادی به دلیل کارکرد نظام بخشی آن بود که خود، محصول علم حقوق دانشگاه محور بود.[۲۳]
سهم مهم قضاوت و نظریه پردازی حقوق هرآنچه باشد، این نکته در تحلیل ما دارای اهمیت است که قانونگذاری درخصوص انسجام حقوق، بیشتر عامل بی نظمی است تا نظم دهنده، و انسجام حقوق بیشتر محصول دیگر اقدامات حقوقی است تا قانونگذاری. البته نمونه هایی از کدبندی قوانین از طریق قانونگذاری وجود دارد، مانند (قانون مدنی آلمان)[۲۴]؛ اما منصفانه تر آنکه حتی این نمونه را از موفقیت های علم حقوق بدانیم تا توفیق قانون‌گذار. در واقع قانون‌گذار فقط رویه حقوق خصوصی آلمانی را به طور شکلی به رسمیت شناخت؛ کاری که علم حقوق در طول قرن نوزدهم به انجام رساند.
بند چهارم: حقوق و اخلاق[۲۵]
همان گونه که از هابرماس آموخته ایم، حقوق میان سیاست و اخلاق قرار دارد.[۲۶] حقوق درخصوص اخلاق و سیاست دارای کارکردی مشخص است. حقوق واسطه ای است برای دستیابی به اهداف سیاسی دسته جمعی، اما درعین حال در حفاظت از حلقه واسط های اخلاقی برای همگرایی اجتماعی نیز ایفای نقش می‌کند. حقوق مدرن حقوقی مستقل است که هنوز روابط خود را با اخلاق و سیاست حفظ کرده‌است. چنان که گفتیم، قانونگذاری به مثابه مجرایی عمل می‌کند که از طریق آن آرای سیاسی به حقوق راه می‌یابد. اما اخلاق چگونه با حقوق رابطه دارد؟ می توان به قانونگذاری به عنوان ضمانت اجرای مستقیم مفاهیم رایج اخلاقی در رشته هایی مانند حقوق جزا و خانواده نگریست. این ها نمونه هایی است که هابرماس وقتی از حقوق به مثابه یک نهاد سخن می گفت در ذهن داشت. اما در جامعه فعلی، قانون‌گذار بیشتر به دلیل انگیزه های سیاسی عمل می‌کند و آنچه معمولاً موضوع قانونگذاری قرار می‌گیرد اهداف سیاسی جمعی است. این بدان معنا است که حقوق رابطه خود را با اخلاق، بیشتر از طریق دیگر اقدامات حقوقی برقرار می‌سازد تا قانونگذاری. حال چگونگی این امر را دقیقتر بررسی میکنیم. نظام مند کردن حقوق، که مطابق با تحلیل پیشین، محصول قضاوت و نظریه پردازی حقوقی است، تنها متأثر از شبکه مفهومی دربرگیرنده مواد خام حقوقی نیست. همچنین تأثیر این شبکه مفهومی صرفاً یافتن جای هریک از قوانین پراکنده مصوب قانون‌گذار، به عنوان بخشی از حقوق خصوصی، حقوق جزا، حقوق مالیات و … نیست. نظام مند کردن حقوق به محتوای هنجاری آن نیز اهمیت میدهد. در میان صاحب نظران، نیل مک کرومیک مانند دیگران میان سازگاری و انسجام حقوق تفکیک قائل می شود. سازگاری حقوق مترادف با ماهیت بدون تناقض منطقی هنجارهای حقوقی است. در این خصوص می توان به معیارهای حل تعارض هنجارها که برای هر حقوق دانی آشناست و بخش مشترکی از فرهنگ حقو قدانان را شکل میدهد، مانند قانون برتر، قانون مؤخرو قانون خاص اشاره کرد. کارکرد اصلی چنین معیارهایی را می‌توان حصول اطمینان از سازگاری منطقی نظام حقوقی دانست. اگر سازگاری، خصیصه ای است که ناظر بر حقوق به عنوان مجموعه ای از قواعد است، انسجام حقوق مربوط به ماهیت اخلاقی آن است. انسجام حقوق از اصول اخلاقی حقوق نشئت می‌گیرد. برخی اصول اخلاقی که به شاخه های مختلف حقوق، انسجام هنجاری می بخشد رسماً به وسیله قانون‌گذار مورد تصویب قرار گرفته است. اما بخش عمده این اصول در قضاوت و نظریه پردازی حقوقی به کار گرفته می‌شوند. به طورکلی، قانون‌گذار بر مبنای ملاحظات سیاست محور عمل می‌کند که چه بسا در اوضاع و احوال مختلف سیاسی تغییر کند یا حتی با یکدیگر در تعارض باشد . در عوض اقدامات تفسیری و نظام بخش قضاوت و نظریه پردازی حقوقی با این اصول اخلاقی حقوق هدایت می شود. اصولی همچون قانونی بودن جرائم و مجازات ها در حقوق جزا یا وفای به عهد در حقوق مدنی که مواردی مشهور و آشنایند به طور حتم از بنیانی اخلاقی برخوردارند. اگر به اعماق هنجارین ساختار حقوق مدرن نفوذ کنیم، اصولی می یابیم که در آن، ابعاد حقوقی و اخلاقی به نحو جدایی ناپذیری درهم تنیده شده اند.کافی است در این باره به اصول بنیادین حقوق بشر بیاندیشیم. از طریق این اصول است که حقوق، درهای خود را روی حوزه اخلاقی جامعه می گشاید. اگر چنین تحلیلی صحیح باشد؛ روابط سیاست و اخلاق، به ترتیب در لایه‌های مختلف حقوق جای می‌گیرد و با اقدامات حقوقی مختلف به هم پیوند داده می شود.[۲۷]
ملاحظات سیاسی با قانونگذاری در لایه سطحی حقوق وارد می شود. در عوض، اتصال حقوق به اخلاق در سطوح فرهنگ حقوقی و ساختار عمیق آن صورت می‌گیرد و بدین ترتیب اساساً حقوق و اخلاق با قضاوت و نظریه پردازی حقوقی به هم پیوند می خورند.
بند پنجم: استقلال حقوق[۲۸]
