با این حال در برخی موارد، خصوصیتی در عقد یا عمل حقوقی وجود دارد که اقتضای لزوم و دوام و ثبات در طبیعت رابطه ناشی از عقد ریشه دارد، مثل نکاح و ایقاعات و ابراء و وقف و یا مانعی عارضی بر سر راه توافق بر جعل خیار شرط و باز گذاشتن راه تزلزل در عقد موجود است مثل بیع صرف و اجاره و شرط به نفع موجر و ضمان که موضوع بحث ماست و باید مورد بررسی قرار گیرد.
۲-تحلیل صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط
با توجه به اینک اساساً فلسفه و مبنای جعل خیار شرط در قراردادها این است که مشروط له بتواند از مزیتی در قرارداد بهره مند شود، لیکن شخصی که اقدام به انعقاد قرارداد می‌کند به خاطر جلب سود و منفعتی که برای خود در قرارداد تصور می‌کند، وارد قرارداد می‌شود ، ولی از طرفی همواره این خطر وجود دارد که محاسبات وی اشتباه بوده و سود و بهره ای که وی از قرارداد انتظار داشته، بیهوده بوده و وی به انتظارات قراردادی خود دست نیابد، لذا برای مدتی برای خود خیار قرار می‌دهد تا از ضرر احتمالی در قرارداد رها شود و ضرر احتمالی معامله را به حداقل برساند و این مهم در قراردادهای مبتنی بر مغابنه و سود متصور است اما در قراردادی که طرفین دنبال جلب سود نیستند نیازی به اندراج شرط خیار نیست. مثلاً در عقد ضمان که ضامن از همان ابتدا دنبال سود نیست، بلکه می‌خواهد با ضامن شدن، مدیونی را نجات دهد و خود بار سنگین را بر دوش بکشد، دیگر مجالی برای اندراج شرط خیار نیست. این دلیل عمدتاًً از سوی فقهای اهل سنت ارائه شده است. صاحب المجموع اینگونه این دلیل را تشریح می‌کند :
ولا یثبت فی الضمان خیار، لانّ الخیار لدفع الغبن و طلب الحظّ اوّلها ندامه و اوسطها ملامه و آخرها غرامه [۷۲]
در جواب این دلیل میتوان گفت تحلیلی که برای فلسفه خیار شرط ذکر شده است ،جالب و خوب است ولی از این نکته غفلت کرده‌است و آن اینکه در عقودی که مبتنی بر مغابنه و سودجویی نیست نیز شخصی که اقدام به انعقاد چنین قراردادی می‌کند، چشم بسته و بدون فکر وارد قرارداد نمیشود؛ هرچند محاسباتی که او انجام می‌دهد ،محاسبات اقتصادی و راهی برای کسب درآمد نیست ولی در هر حال عللی باعث شده است که او به کمک مدیون بشتابد و ممکن است در هنگام انعقاد قرارداد فرصت مناسب و کافی برای فکر کردن و تجزیه و تحلیل قضیه نداشته باشد لذا اقدام به انعقاد قرارداد می‌کند ولی با جعل خیار امکان امعان نظر بیشتر را برای خود فراهم می کند . به عبارت دیگر مشروط له در قرارداد با جعل خیار برای خود به دنبال این است که مجال تصمیم گیری بیشتری بیابد تا اگر چنانچه در مدتی که خیار دارد ، تصمیم او مبنی بر ادامه و استمرار رابطۀ قراردادی عوض شد و سود و منفعت خود را در لغو این تصمیم دید، بتواند با تمسک به خیار شرط، خود را از رابطۀ قراردادی موجود معاف نماید.
ب-منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان
برای تبیین موضوع منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان ابتدا به تعریف مقتضای ذات عقد می پردازیم و موضوع جعل خیار شرط را در رابطه با مقتضای عقد ضمان مورد تحلیل و بررسی قرار می‌دهیم.
۱-معنای مقتضای ذات عقد
یکی از ضوابط صحت شرط ضمن قرارداد این است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد. اما پرسش آن است که منظور از مقتضای عقد چیست؟ هر عقدی مقتضی یا به تعبیری ویژگی ها و آثاری دارد که آن را از عقدهای دیگر متمایز می‌سازد. آثاری که از عقدها به دست می‌آید از لحاظ اهمیت و وابستگی به ذات عقد در یک ردیف نیستند. پاره ای از آن ها، به علت اینکه عقد به ذات خود دارنده آن ها است از عقد انفکاک ناپذیر هستند که از آن ها به مقتضای ذات عقد تعبیر می‌کنند. به طور مثال انتقال مالکیت مبیع، مقتضای ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است که بدون آن نمی توان ماهیت عقد را محقق دانست.[۷۳]
بنابرین می توان گفت مقتضای ذات عقد آنچنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی شود، این اثر را ماهیت عقد ایجاد می‌کند به طوری که عقد به ذات تولید کننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدا نشدنی خواهد بود. در امور مادی نیز چنین اثری را می توان یافت، مثلا شوری، اثر مقتضای نمک طعام است و شیرینی، اثر شکر و محال است که نمکی شور یا شکری شیرین نباشد، یعنی این آثار از ذات نمک یا شکر قابل انفکاک نیست.[۷۴]
اما دسته دیگر از آثار عقدها، فقط به منظور تکمیل شرایط عقد و تبیعت اراده مشترک طرفین است. به بیان دیگر این آثار از ماهیت عقد ناشی نمی شوند و لازمه ذات آن نیستند اما عقد در صورت اطلاق، مقتضی آن است و به همین جهت به عنوان مقتضای اطلاق عقد خوانده می شود.[۷۵]
شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضا با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد بود؛ هر گاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت عدم تحقق عقد است مانند آنکه شخصی زمینی را به دیگری بفروشد و ضمن عقد شرط شود که هیچ مالکیتی برای خریدار به وجود نیاید. به عبارت دیگر دو امر متناقض، یعنی وقوع بیع و عدم وقوع آن در اراده طرفین واقع شود که این امر سبب بطلان عقد خواهد بود و این امر نه بستگی به جهت عقد به شرط بلکه به سبب اثری است که شرط در ماهیت عقد دارد.[۷۶]
شیخ انصاری اشاره می‌کند شرطی که منافی با مقتضای عقد باشد به دو دلیل صحیح نیست. دلیل اول آن است که عقدی که مقید به چنین شرطی شود وصف تعارض و تنافی پیدا می‌کند یعنی مقتضای عقد که قابل تفکیک و جدا شدن از عقد نیست با شرطی که عدم تحقق مقتضای عقد را بیان می‌کند منافات پیدا می‌کند.بنابرین وفای به چنین عقدی که با چنین شرطی همراه باشد محال است و در نتیجه یا باید عقد و شرط را بی اعتبار دانست و یا باید وفای به عقد را مقدم داشت زیرا عقد متبوع است و هدف اصلی طرفین قرارداد می‌باشد در حالی که شرط تابع است و در هر حال شرط خلاف مقتضای عقد صحیح نیست.[۷۷]
دلیل دوم آن است که شرطی که مخالف با مقتضای عقد باشد مخالف کتاب و سنت نیز می‌باشد زیرا کتاب و سنت ،مخالفت عقد با مقتضای آن را جایز نمی دانند بنابرین شرط مخالفت عقد با مقتضای آن مخالف با کتاب است و به همین دلیل علامه حلی در کتاب تذکره گفته است که اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که خریدار حق فروش مبیع را نداشته باشد،مخالف با مقتضای ملکیت خریدار است و در نتیجه مخالف با روایت نبوی است که می فرماید:«مردم مسلط بر اموال خویش هستند.» [۷۸]
۲-تحلیل منافات جعل خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان
